Claves sobre Derivación de Responsabilidad Tributaria

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PEDRO ARISTA AVILA .  gerente del Área Fiscal (ibescos).

En los últimos años, la Administración tributaria ha incrementado notablemente los procedimientos de derivación de responsabilidad. Si en 2018 la AEAT abrió 10.741 procedimientos, en 2021 ascendieron a 29.078; el incremento es casi del 158% en tres años.

Esto procedimientos que han resultado eficaces de modo recaudatorio, en los que la Administración se asegura el cobro efectivo de las deudas tributarias (y en su caso sanciones) exigiendo su pago a sujetos distintos de los deudores principales. Por ello, no es de extrañar que la adopción de derivaciones de responsabilidad sea, un año más, una de las medidas establecidas por las Directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2023.

La Ley General Tributaria (LGT) dispone múltiples supuestos de responsabilidad. Su fundamento consiste en hacer pagar a aquel que propició el impago de la deuda por el deudor principal, o que impidió la labor de los órganos de recaudación para el cobro de la misma. No obstante, la sistematización del procedimiento ha provocado no pocos actos de derivación de responsabilidad en los que la Administración utiliza los amplios poderes que le dispone la LGT para exigir el pago de deudas de manera automática, y a muy dudosos responsables del impago de las mismas. Tengamos en cuenta que estos procedimientos constituyen una ruptura del principio de capacidad económica consagrado en el art. 31 de nuestra Constitución, que obliga a todos a contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica. En estos procedimientos, sin embargo, se exige al responsable el gravamen por la capacidad económica de un tercero, lo que debería requerir máxima prudencia a los órganos de recaudación.


El protagonismo tomado por este tipo de procedimientos, unido a la enorme litigiosidad, en gran parte, producida por ese automatismo utilizado por la Administración, ha dado lugar a abundante y reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), quien está delimitando las facultades de la Administración mediante la función de interpretación dispensada al recurso de casación. A continuación, mencionamos algunas claves que pretenden orientar no solo en la defensa de los recursos contra una derivación, sino también en la prevención de este tipo de procedimientos:

1.- La Administración puede dirigirse contra responsables solidarios, en general, en los supuestos previstos en el art. 42 de la LGT -; o subsidiarios, en los supuestos previstos en el art. 43 de la LGT. En este último caso, que es, en general, el de los administradores, antes de iniciar el procedimiento de derivación, es requisito indispensable que se haya intentado el pago al deudor principal y a los solidarios declarándolos fallidos.

2.- Refiriéndonos concretamente a las derivaciones dirigidas a los administradores, es importante entender que deben evitarse actitudes pasivas para con la Administración tributaria. Lo fundamental va a ser acreditar que se ha desempeñado el cargo de administrador con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. Siendo capaces de acreditar los motivos de la situación de insolvencia de la compañía y las medidas tomadas para la reversión de dicha situación (intentos de acuerdos con acreedores, peticiones serias de aplazamiento y fraccionamiento de las deudas, medidas de reestructuración de la compañía, etc.) la presunción de negligencia por parte de la Administración, deberá decaer. En este sentido, será interesante la respuesta que el TS dará al Auto de admisión de fecha 29 de junio de 2022, en el que examina si las derivaciones de responsabilidad a administradores tienen o no carácter sancionador, y por tanto, se encuentran sometidas a sus reglas de acreditación de la culpabilidad.

En la STS de 21 de abril de 2023, núm. 586/2023 (ECLI:ES:TS:2023:1721) el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la responsabilidad por deudas de los administradores que lo son de la administradora-persona jurídica de la sociedad deudora. 

Recordar el art.367 LSC impone responsabilidad por las deudas sociales a los administradores que no hubieran promovido la disolución de la sociedad ante la concurrencia de las causas que a estos efectos prevé la ley. En la práctica, la causa más habitual es existencia de pérdidas graves que dejan el patrimonio neto en una cifra inferior a la mitad del capital social (art. 363.1.e) LSC).

El contenido de esta responsabilidad supone una alteración esencial del régimen de responsabilidad societario de los administradores y de las reglas generales de responsabilidad, en tanto que se hace responder a los administradores de las deudas sociales posteriores a que se produzca la causa correspondiente de disolución (presumiéndose que todas son posteriores a dicha causa salvo que los administradores prueben lo contrario) y no de las pérdidas o daños ocasionados con su conducta.

Se trata en fin, de una responsabilidad “objetiva” (fundada en el mero incumplimiento de los deberes disolutorios, con independencia de la concurrencia o no de daño efectivo a los acreedores, de la existencia de culpa del administrador o del nexo de causalidad), impuesta ministerio legis de forma solidaria entre todos los miembros del órgano de administración y con la sociedad.

¿Cuándo se puede derivar una deuda al administrador?

La responsabilidad del administrador puede desviarse en ciertos escenarios. Estos escenarios incluyen, pero no se limitan a:

  • No mantener la contabilidad ni formular un balance CUENTAS ANUALES sobre la situación de la empresa
  • No convocar las Juntas de la sociedad
  • No liquidar la sociedad en caso de existir causa legal de disolución
  • No solicitar concurso de acreedores en los dos meses siguientes en caso de insolvencia actual

     

Debe prestarse especial atención a las situaciones de cese de actividad, pues podría generar un supuesto de derivación de responsabilidad siempre que el administrador no hubiera realizado todos los actos a su disposición para el pago de la deuda, lo cual, debe acreditarse.

3.- Es esencial identificar los riesgos que supone la realización de determinadas operaciones en situaciones de escasa liquidez. Operaciones como ventas o escisiones de compañías, distribución de dividendos, o transmisión de activos esenciales para la compañía, aunque se realicen como intento de saneamiento de las sociedades a futuro, deben encontrarse especialmente motivadas en caso de que la situación de la empresa sea comprometida.

¿Cuándo se debe solicitar la declaración de concurso?

Los administradores de una empresa deben solicitar la declaración de concurso cuando la empresa se encuentra en un estado de insolvencia inminente o actual. Este paso es crucial para evitar una declaración culpable que obligaría al administrador a responder personalmente por las deudas que la empresa no pueda pagar.

¿Qué es el deber de diligencia y lealtad?

El deber de diligencia y el deber de lealtad son dos responsabilidades clave que los administradores deben cumplir. El deber de diligencia implica que el administrador debe desempeñar su cargo con la profesionalidad adecuada. Por otro lado, el deber de lealtad implica proteger a la sociedad de acciones interesadas que puedan causar daño a la sociedad.

4.- Antes de la declaración formal de la responsabilidad, tanto solidaria como subsidiaria, la Administración suele incluir la adopción de medidas cautelares en aquellos supuestos en los que considere que existen indicios racionales de que, de otro modo, el cobro de la deuda se vería frustrado o gravemente dificultado. Esta técnica supone que un sujeto ajeno a la capacidad económica del deudor principal, que aún no ha sido siquiera declarado responsable, puede verse privado de su patrimonio por embargos cautelares, como por ejemplo, embargo preventivo de bienes o saldos de cuentas, o retenciones de devoluciones que se deban efectuar por parte de la AEAT.

Las medidas cautelares decaerán si el obligado tributario presenta aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución que garantice el cobro de la cuantía de la medida cautelar.

5.- La garantía otorgada por el deudor principal, suspende la ejecución de la deuda para todos los responsables, incluso los responsables solidarios. Cuando se declara la responsabilidad, los responsables se verán obligados a pagar y en caso de recursopodrán suspender la ejecución de la deuda de forma automática con aportación de alguna de las garantías siguientes: depósito de dinero o valores públicos, aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución. También, con carácter rogado, podrán aportar otras garantías que se estimen suficientes, generalmente inmobiliarias.

Aunque la Administración venía exigiendo garantía por la deuda a cada uno de los declarados responsables, dos sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2022 y de 23 de diciembre de 2022, han fijado doctrina sobre la improcedencia de exigir el alcance de la responsabilidad a los responsables tributarios cuando el deudor principal ha pagado o garantizado suficientemente la deuda tributaria. Por tanto, cuando el deudor principal ha logrado garantizar la deuda que se le reclama mediante la aportación de garantías que han sido consideradas suficientes por la Administración, no puede exigir a éstos garantías adicionales.

Por otra parte, los responsables pueden proceder al pago o garantizar la deuda de forma mancomunada, de manera que no se multipliquen las garantías por cada uno de los responsables declarados.

6.- Resulta esencial estudiar las deudas cuyo pago se exige al responsableEl art. 174.5 LGT permite impugnar en el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad las propias liquidaciones y/o sanciones a las que alcanza la derivación, incluso aunque fueran firmes para el deudor principal u otros responsables. Se encuentran excluidos de esta posibilidad ciertos supuestos de responsabilidad solidaria establecidos en el art. 42.2 LGT.

¿Cómo se puede reclamar una deuda al administrador de una empresa?

Si una empresa incumple sus deudas, el acreedor puede dirigir la reclamación de la deuda directamente al administrador de la empresa. Sin embargo, es esencial que esta reclamación se realice de acuerdo con las disposiciones legales para evitar complicaciones legales adicionales.

La derivación no es automática. Los acreedores, para dirigirse contra los administradores, deben probar que hay una causa de responsabilidad y que existe un daño que ha sido causado directamente por las acciones u omisiones de estos.

La acción para exigir la responsabilidad de los administradores prescribe a los cuatro años desde el día que pudo ejercitarse. Además, la responsabilidad se extingue si en el plazo de dos meses desde que se conoció la situación que la originó, el administrador regulariza la situación o solicita la disolución o el concurso de la sociedad.

 

7.- Las deudas cuya derivación pretende la Administración, “susceptibles” prescripción para el responsable.

Polémica sobre prescripción del derecho de la administración a exigir las deudas tributarias y/o sanciones a los responsables tributarios durante el último año. Con anterioridad, la Administración entendía que cualquier acto tendente al pago de las deudas realizado al deudor principal, interrumpía la prescripción de las deudas para los responsables. Así ha sido capaz de derivar responsabilidad cuando el deudor principal había sido declarado fallido con una anterioridad superior a los 10 años. Sin embargo, el TS en sentencia de 14 de octubre de 2022 ha establecido como doctrina que las actuaciones de cobro realizadas frente al deudor principal, no interrumpen el plazo de prescripción para declarar la responsabilidad solidaria. Asimismo, en cuanto a la responsabilidad subsidiaria, ha establecido en sentencias de 7 de febrero de 2022 y de 8 de junio de 2022 que la fecha de declaración de fallido del deudor principal comporta el dies a quo del plazo de prescripción para exigir el pago al responsable subsidiario. Esto quiere decir que las actuaciones recaudatorias contra el deudor principal posteriores a su declaración de fallido, no interrumpen la prescripción de la acción de cobro frente a los posibles responsables subsidiarios, y por tanto, si hubieran transcurrido cuatro años desde la declaración de fallido, habría prescrito el derecho de la Administración a exigir las deudas a los responsables subsidiarios.

Esta reciente doctrina ha supuesto la estimación de numerosos recursos, encontrándonos además a la espera de nuevos pronunciamientos de nuestro Alto Tribunal que, seguramente, corregirán otras actuaciones también excesivas. Esperemos que los órganos de recaudación utilicen este instrumento con mayor rigor, pero de momento, resulta esencial conocer los numerosos supuestos de derivación de la responsabilidad a disposición de la Administración, adoptando las medidas preventivas para proteger al eventual tercero responsable.

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